【案情】

2021年9月至2023年9月，劉某以營利為目的，明知系盜版圖書，仍購買后放在其所經(jīng)營的實(shí)體書店及網(wǎng)店對外銷售，銷售盜版圖書50余萬元，獲利10余萬元。

【評析】

第一種意見認(rèn)為，劉某的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

第二種意見認(rèn)為，劉某的行為構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。

筆者同意第二種意見。首先，2007年《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二條規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪的“復(fù)制發(fā)行”包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為。2011年《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第十二條規(guī)定，“發(fā)行”包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動(dòng)，所以單獨(dú)的零售行為也屬于“發(fā)行”。第一種意見認(rèn)為，在《刑事審判參考》中張海順等人侵犯著作權(quán)案，將銷售盜版書籍的行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。案例提及無論是出版社第一次公開銷售作品、復(fù)制品，還是他人購入作品、復(fù)制品之后再向公眾銷售，均屬于“發(fā)行”。本案劉某明知是侵權(quán)復(fù)制品，仍予以購買并銷售，與張海順案并無差別，應(yīng)認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪。但同樣根據(jù)上述司法解釋規(guī)定，若認(rèn)定劉某的“零售”行為符合侵犯著作權(quán)罪的“發(fā)行”行為，則導(dǎo)致銷售侵權(quán)復(fù)制品罪被包含，客觀上造成該罪名被架空。實(shí)際上刑法并未將該罪名刪除，反而在刑法修正案中調(diào)整該罪名刑期，說明該罪名確有存在的必要。

其次，從打擊重點(diǎn)來看，現(xiàn)在施行的侵犯著作權(quán)罪入罪標(biāo)準(zhǔn)是違法所得3萬元以上或非法經(jīng)營數(shù)額5萬元以上，最高刑期為10年，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪入罪標(biāo)準(zhǔn)是違法所得10萬元以上，最高刑期為5年，前者打擊力度明顯重于后者。前者側(cè)重打擊源頭犯罪，后者則更多規(guī)制衍生的侵犯著作權(quán)的違法犯罪行為，而劉某的行為屬于后者。

再次，對“零售”作限縮性解釋。根據(jù)體系解釋原則，《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》中的“零售”與“總發(fā)行”等其他五種發(fā)行形式并列，理應(yīng)達(dá)到與其相同的程度。劉某銷售圖書給個(gè)人，明顯不及“批發(fā)”“展銷”等程度，認(rèn)定構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

最后，法律適用導(dǎo)向變化。2023年最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第十條規(guī)定，既復(fù)制又發(fā)行或者復(fù)制后尚待發(fā)行作品、錄音錄像制品的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”，雖然該司法解釋尚未正式頒布實(shí)施，但明確了構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪必須伴有“復(fù)制”行為。結(jié)合2024年初最高檢發(fā)布的侵犯著作權(quán)典型案例中案例二、案例六均將銷售他人制作的圖書行為以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪起訴判決。

綜上，劉某處于盜版產(chǎn)業(yè)鏈末端，購進(jìn)盜版作品并單純以零售方式賣出牟利，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。